Con la sentenza del 21 maggio 2015 il Tribunale supremo ha ritenuto la gestazione per altri contraria all’ordine pubblico e conseguentemente ha ammesso solo riconoscimento e trascrizione degli atti statunitensi limitatamente al genitore genetico.
Svizzera - Tribunale Federale - sent. 21 maggio 2015: trascrizione della gestazione per altri in parte contraria all’ordine pubblico
21 maggio 2015
Numero
5A_748/2014
Anno
2015
L’ufficiale di stato civile aveva dapprima negato la trascrizione del minore nato nel 2011 in California grazie ad una donatrice anonima dell’ovocita, ad una madre surrogata e ai gameti di uno dei due uomini, residenti in Svizzera e uniti dall’unione civile di diritto svizzero (eingetragener Partnerschaft). In seguito a ricorso della coppia, il Dipartimento per gli interni del Cantone di San Gallo ordina la piena trascrizione, impugnata dal Ministero della giustizia federale. Il ricorso viene tuttavia rigettato dal Tribunale amministrativo del Cantone con sentenza del 19 agosto 2014 (in tedesco).
Il Ministero si oppone nuovamente; con sentenza del 21 maggio 2015, depositata il 29 luglio 2015 (disponibile solo in tedesco) la seconda sezione civile del Tribunale federale accoglie il ricorso, disponendo che sia riconosciuto il solo padre genetico, con menzione in sede di annotazione dell’anonimità della donatrice dell’ovocita, del nome della partoriente e del nome del padre genetico. Il Tribunale non accoglie la domanda di annotare il marito della partoriente come padre, in quanto l’ordine giudiziale californiano avviene prima della nascita, sì che la presunzione di paternità in costanza di matrimonio non si è mai prodotta.
L’argomentazione si articola in alcuni passaggi usuali quando si tratta di dirimere questioni di diritto internazionale privato. Dapprima, il collegio riconosce la validità formale sia del provvedimento giudiziale prenatale (judgment of paternity, il pre-birth parentage order tipico del diritto californiano per i casi di gestazione per altri), sia dell’atto di nascita su di esso fondato.
Quindi, i passaggi successivi riguardano la perimetrazione dell’ordine pubblico svizzero (parte 4 della decisione), la verifica se il suo impiego quale ostacolo al riconoscimento nel caso specifico sia legittima (parte 5) e in linea con il diritto internazionale (parte 6). L’analisi del diritto interno muove non solo dal divieto di GPA contenuto nella legge sulla PMA, ma soprattutto da quello espresso dall’art.119. c. 2 lett. D) della Costituzione elvetica, sì che la conclusione è che il divieto di GPA, in qualsiasi forma, è ancora oggi uno degli assunti principali del sistema giuridico svizzero (§ 4.2.4).
Poiché, tuttavia, l’incompatibilità con l’ordine pubblico non può mai valutarsi in astratto, ma solo con riguardo agli effetti che si produrrebbero nel caso concreto, il Tribunale espressamente non si pronuncia in merito a situazioni in cui il mancato riconoscimento dell’atto straniero produrrebbe scenari diversi (ad es. l’assenza di ogni legame genitoriale nel sistema svizzero). I giudici precisano che la questione è stata decisa in maniera molto diversa da altri tribunali nazionali (si citano le Corti supreme di Spagna, Germania, Italia). Si chiarisce che non è di rilievo per il conflitto con l’ordine pubblico il fatto che i genitori intenzionali fossero due uomini. Pur non essendo l’adozione cogenitoriale consentita in Svizzera, la procedura parlamentare che verosimilmente la introdurrà è a buon punto. Inoltre, si ritiene che un certificato straniero che riporta due genitori dello stesso genere in sé e per sé non sia contrario all’ordine pubblico e, quindi, trascrivibile.
Si fa menzione alla scarsa prossimità del contesto famigliare con il diritto californiano e della vicinanza temporale fra atto di nascita e trascrizione (v. la dottrina francese dell’ordre public attenué e de proximité), per giungere poi alla ratio che conduce alla decisione finale. Premesso che il riconoscimento può rilevarsi nell’interesse del minore, ma che questi potrebbe successivamente anche considerarsi un oggetto, il Tribunale ha ritenuto dirimente quanto segue:
Quel che è certo è che la protezione del bambino dall'essere degradato a merce che può essere ordinata presso terzi, così come anche la tutela della madre surrogata dalla commercializzazione del proprio corpo, non avrebbero più senso se l'aggiramento del diritto da parte degli aspiranti genitori fosse dichiarato valido ex post. Negare la violazione dell'ordine pubblico costringerebbe le autorità che applicano la legge ad accettare quale fait accompli un legame genitoriale ottenuto aggirando il diritto, favorendo così il turismo riproduttivo e rendendo in gran parte inefficace il divieto nazionale di gestazione per altri.
La verifica della giurisprudenza CEDU sulla GPA così come il rispetto degli obblighi in capo alla Svizzera quale parte alla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo conduce a ritenere la soluzione del riconoscimento del solo padre come corretta, considerato che comunque il minore potrà vivere con entrambi i padri. Quanto al pregiudizio che il minore potrebbe subire per il fatto di avere un solo genitore, il Tribunale richiama i poteri a favore del partner registrato in caso di morte del padre legale e la possibilità di adozione cogenitoriale de lege ferenda.
La sentenza è disponibile in lingua originale nel box download.
Alexander Schuster
Pubblicato il: Giovedì, 21 Maggio 2015 - Ultima modifica: Giovedì, 13 Giugno 2019
